WHOA en de rol van de herstructurerings-deskundige

In de uitvoering van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), die sinds 1 januari 2021 van kracht is, speelt de herstructureringsdeskundige een belangrijke rol. Mark Bosch van de rechtbank Overijssel deelt de eerste ervaringen met de nieuwe wet.

De nieuwe Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), die is bedoeld om faillissementen te voorkomen, stimuleert bedrijven in zwaar weer om tijdig te herstructureren. De zogenoemde herstructureringsdeskundige speelt hierin een belangrijke rol. De primaire taak van deze externe partij is om een bindend onderhands akkoord met alle schuldeisers en aandeelhouders voor te bereiden. Daarnaast zet de herstructureringsdeskundige het traject in gang om het akkoord door de rechtbank te laten goedkeuren.

“De herstructureringsdeskundige is een onafhankelijke en onpartijdige externe professional die bij een dreigend faillissement – op verzoek van het bedrijf of de schuldeisers – aan de slag gaat met een akkoord om tot een gedeeltelijke afbetaling van de schulden te komen”, vertelt Mark Bosch, WHOA- en insolventierechter bij de rechtbank Overijssel en een van de docenten van de Outvie-training WHOA-herstructureringsdeskundige.

De betrokken partijen dienen bij de rechtbank een verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige in. Nadat de rechtbank het door de herstructureringsdeskundige ontwikkelde akkoord heeft goedgekeurd, is het akkoord bindend voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. “Het idee is dat de reorganisatiewaarde, dat wil zeggen de waarde van de onderneming na herstructurering, via een akkoord eerlijk wordt verdeeld over de schuldeisers en aandeelhouders.”

WHOA-pool

Bosch is nauw betrokken geweest bij de ontwikkeling en implementatie van de WHOA. Hij stond aan de wieg van de landelijke WHOA-pool, waar hij ook deel van uitmaakt, en heeft meegeschreven aan het procesreglement voor WHOA-zaken. “In de aanloop naar 1 januari 2021 is de WHOA-pool ingericht, waarin vanuit elke rechtbank een rechter en secretaris zijn aangewezen om de WHOA-zaken te behandelen. Met de elf rechters ontwikkelen we een landelijke lijn.

We behandelen ook alle zaken meervoudig: drie rechters uit de pool bekijken elk WHOA-verzoek. De wet geeft aanvragers geen mogelijkheid tot beroep, dus het is belangrijk dat we nauw samenwerken en steeds van elkaar leren.” Vanwege de toename van het aantal WHOA-zaken, wordt de pool nu uitgebreid.

Onafhankelijke en onpartijdige positie

Niet in elke WHOA-zaak is er sprake van een aanvraag voor een herstructureringsdeskundige. Als een bestuur overeenstemming vindt met de schuldeisers over de aanpak van de financiële situatie van de onderneming, dan is de inzet van de herstructureringsdeskundige niet nodig. Als schuldeisers twijfelen aan de capaciteit van het bestuur om een herstructurering uit te voeren, dan kunnen zij vragen om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, of kan er een observator worden aangesteld die toezicht houdt.

Bosch: “In feite kun je op basis van de WHOA uit een scala aan maatregelen kiezen, zoals een afkoelingsperiode of een machtiging om een rechtshandeling te verrichten. Van het totale aantal WHOA-zaken dat nu in de rechtbanken wordt behandeld betreft slechts een klein deel de aanvraag van een herstructureringsdeskundige.”

“De onafhankelijke en onpartijdige positie om de rol te vervullen – dat is het belangrijkste waar wij als rechters in een verzoek voor de aanstelling van een herstructureringsdeskundige naar kijken”, zegt Bosch over de rechterlijke visie op de rol van de herstructureringsdeskundige. “De externe partij moet echt boven alle betrokkenen staan. Dat geldt uiteindelijk in alle zaken.

De vereiste opleiding of ervaring kan per zaak verschillen. Iedere zaak is nu eenmaal anders en elke situatie in een onderneming vraagt steeds een specifieke soort expertise.” Daarom werken de rechtbanken ook niet met deskundigenlijsten, zoals bij curatoren voor faillissementen het geval is. “Het is aan de betrokken partijen om met een of meerdere voorstellen te komen voor een herstructureringsdeskundige. Op basis van offertes en brieven wordt dan een keuze gemaakt.”

Jurisprudentie

Het procesreglement voor WHOA-zaken, dat in de aanloop naar de invoering van de wet is opgesteld, wordt de komende periode verder aangescherpt en ingevuld op basis van de eerste ervaringen. De verwachting is dat de jurisprudentie de komende periode meer inzichten oplevert over criteria voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de herstructureringsdeskundige.

“De Europese Herstructureringsrichtlijn schrijft ook voor dat er een lijst met criteria wordt ontwikkeld. Recofa (het landelijk overlegorgaan van rechters-commissaris in faillissementen en surseances van betaling) en het Landelijk Overleg Vakinhoud Toezicht (LOVT) gaan daarmee binnenkort aan de slag, waarbij de ervaringen in de zaken die tot nu toe zijn gevoerd worden meegenomen.”

“Het staat al vast dat de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid niet betekenen dat er in het verleden geen enkel contact mag zijn geweest tussen de beoogde herstructureringsdeskundige en de onderneming”, licht Bosch toe. “De herstructureringsdeskundige heeft bijvoorbeeld informatie nodig over de onderneming om te bepalen welke kwaliteiten en vaardigheden er nodig zijn om te komen tot een akkoord en om een offerte te maken.

Maar de herstructureringsdeskundige moet het vertrouwen van alle betrokken partijen hebben. Daarom moet elke schijn van partijdigheid worden voorkomen.”

Profielen herstructureringsdeskundige

In een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland is de herstructureringsdeskundige een bruggenbouwer en oliemannetje genoemd. Bosch ziet dat er verschillende profielen voor herstructureringsdeskundigen mogelijk zijn. “Het tot stand brengen van een akkoord tussen meerdere partijen vereist in sommige zaken net zozeer de vaardigheden van een mediator als boekhoudkundige expertise of insolventiekennis. Voor professionals die zich willen ontwikkelen tot herstructureringsdeskundige is het daarom belangrijk om goed na te denken over het gewenste profiel voor de werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd.”

De realistische optie

In februari 2021 is het eerste WHOA-akkoord gehomologeerd en inmiddels zijn er steeds meer ervaringen met de wet. Welke trends tekenen zich af? “In eerste instantie is er in zaken al snel gekeken of er een herstructureringsdeskundige nodig is. Maar we zien ondertussen ook een beweging dat bedrijven toch eerst zelf gaan proberen om een faillissement af te wenden, of een andere oplossing te vinden”, signaleert Bosch. “De ervaringen leren dat als de verhouding tussen het bestuur en de schuldeisers niet goed is, eigenlijk de enige realistische optie is om een herstructureringsdeskundige of observator in te schakelen om de boel glad te strijken.”

Ondernemingen doen er dus goed aan om vooraf goed na te denken of een eigen initiatief om een oplossing te vinden echt realistisch is, zegt Bosch. “Een advocaat die je daarbij inschakelt kan later geen herstructureringsdeskundige meer worden, omdat er dan al een betrokkenheid is bij de situatie.

De inzet van een herstructureringsdeskundige is doorgaans kostbaarder dan een eigen poging om tot een akkoord te komen.” Het kostenaspect is vooral een overweging in het midden- en kleinbedrijf (MKB). De WHOA-pool ziet dat tot nu toe veel kleine ondernemers – in allerlei sectoren, en verspreid over het hele land – gebruik maken van de mogelijkheden van de nieuwe wetgeving. maar het instrument is relevant voor alle soorten bedrijven, ook grote ondernemingen.

Contacten met de rechtbank en stakeholders

De driedaagse training van Outvie is speciaal ontwikkeld voor advocaten, curatoren en mediators die herstructureringsdeskundige willen worden, of meer willen weten over de functie. De praktijkgerichte training geeft professionals alle tools en handvatten om in de praktijk daadwerkelijk invulling te geven aan de nieuwe rol van herstructureringsdeskundige.

Bosch gaat in zijn interactieve workshop met de deelnemers in gesprek over actuele vragen zoals: wat zijn de aansprakelijkheden van de herstructureringsdeskundige en hoe ga je daarmee om? Waar let de rechter op bij het toekennen van een herstructureringsdeskundige? Wat komt er kijken bij de behandeling van een verzoek? Welke mogelijkheden zijn er om de rechtbank vroegtijdig te betrekken?

“Curatoren hebben doorgaans veel – ook informele – contacten met de rechter-commissaris, die toezicht houdt op de curator. De herstructureringsdeskundige is een andere functie en de rechtbank is daarbij geen toezichthouder. De herstructureringsdeskundige moet het vertrouwen hebben van de onderneming en de schuldeisers en andere stakeholders.

Het is dus vooral belangrijk dat daar goede contacten mee zijn. De praktijk is nog zoekende hoe dat werkt. Daar gaan we de komende periode zeker meer over leren.”