Home IT-Contracten: wapen je voor een complexe werkelijkheid!

IT-Contracten: wapen u voor een complexe werkelijkheid!

juli 1, 2018

Peter van Schelven , Adviseur ICT & Recht

IT-contracten bestaan er in vele soorten en maten. Van relatief kleine documentjes waarin IT-beheer of hostingdiensten op hoofdlijnen zijn geschetst, tot soms lijvige boekwerken van honderden pagina’s waarin complexe en veelomvattende ERP-projecten gedetailleerd zijn vastgelegd.

De IT-sector levert talloze producten en diensten en dus komen in de praktijk ook veel verschillende soorten contracten voor, onder allerlei benamingen en vaak ook van een verschillend kwaliteitsniveau. Naast de ‘klassieke’ softwarelicenties en de rechttoe-rechtaan koop- of huurovereenkomsten voor apparatuur die al decennialang in de markt gebruikt worden, dienen zich tegenwoordig ook nieuwe contractvormen aan.

Inregelen van IT-contracten

Zo kennen we inmiddels eigentijdse contracten voor de levering en afname van diensten op het gebied van Cloud Computing, zoals SaaS-, PaaS- en IaaS-contracten. Maar ook zijn er contracten op het gebied van informatiebeveiliging, bijvoorbeeld voor het uitvoeren van een penetratietest op een IT-systeem. En kent u de contracten – de zogeheten Cloud Secure contracten – die de bedoeling hebben om de ongestoorde beschikbaarheid van data die in een extern datacentrum zijn opgeslagen te waarborgen?

Op softwaregebied wordt tegenwoordig steeds vaker op een “agile” basis gewerkt, hetgeen een specifieke contractuele invulling vergt op het gebied van fasering, besturing en uitvoering van projecten. En wat regelt u in uw contracten rondom de virtualisatie van uw systemen?

Inzicht in de 6 elementen die IT-contracten zo complex maken

Kortom, met de dag wordt de IT-contractpraktijk meeromvattend. De vele ontwikkelingen op technisch, organisatorische en commercieel vlak maken IT-contracten tot een lastig fenomeen. Zowel voor het management van menige organisatie als voor de betrokken juristen.

Het goed opstellen en verantwoord beoordelen van contracten op het gebied van informatietechnologie is voor menigeen dan ook geen sinecure. Het is dus niet verwonderlijk dat er in de praktijk niet zelden benedenmaats wordt gecontracteerd. En dat kan risicovol zijn, met name in die gevallen waarin organisaties verregaand afhankelijk zijn van de goede werking van de technologie.

1. Complexiteit: wat zijn de oorzaken?

De complexiteit van de IT-contractpraktijk kent veel oorzaken. Al sinds jaar en dag bestaat er het taalprobleem. Men zegt wel eens:“Words have no proper meaning”. En dat geldt zeker in de IT-wereld, met haar eigen jargon en een nauwelijks eenduidige terminologie. Heel vaak hanteert men in contracten weinigzeggende of verhullende termen (“proven technology” of “eigentijds systeem”), die een “mismatch van verwachtingen” kunnen opleveren. Ze zijn een bron van conflicten tussen klant en leverancier.

De praktijkjurist die gevraagd wordt een IT-contract te schrijven of te beoordelen kan in dat verband zeker een fraaie demystificerende rol vervullen. Dat vraagt ten minste wel de bereidheid en het vermogen open te staan voor communicatie met IT-ers.

2. Toenemende globalisering

Naast het taalprobleem zien we ook de toenemende globalisering van IT. Wie als afnemer van IT bijvoorbeeld kiest voor een wereldwijd opererende provider op het gebied van Cloud Computing krijgt al snel te maken met een veelheid aan rechtsstelsels. De in Nederland werkzame jurist die gevraagd wordt een Cloud-contract te beoordelen krijgt daardoor mogelijk te maken met invloeden van vreemd recht. Het vergt dus enige bekendheid met de contractpraktijk van buiten onze landsgrenzen.

3. De samenhang doorgronden niet eenvoudig

In de praktijk blijkt het ene IT-contract heel vaak nauw samen te hangen met een ander IT-contract. Dat maakt de vormgeving en beoordeling van de zogeheten connexiteit van contracten tot een belangrijk aandachtsgebied. Je loopt als jurist wellicht het risico door de bomen het bos niet meer te zien.

Heel vaak is het dus geen eenvoudige zaak om de samenhang te doorgronden. Je moet primair met een helikopterblik kunnen kijken naar “de architectuur van contracten” in plaats van individuele, losse contractjes te beoordelen. Het vereist bovendien een helder zicht op de feitelijke rol van de betrokken ketenpartners en op onderlinge afhankelijkheden.

4. Technologische ontwikkelingen

Het contracteren op het gebied van IT vraagt bijzondere aandacht als men naast technologische onderwerpen ook thema’s zoals risicobeheersing, ‘governance’, integriteit en financiële verantwoording betrekt. Zo zal de klant die IT-spullen of -diensten van een op de beurs genoteerde IT-onderneming afneemt, oog moeten hebben voor het feit dat de inhoud van de contracten veelal is afgestemd op de boekhoudkundige eisen, bijvoorbeeld inzake van ‘revenue recognition’ (omzet-erkenning) van de leverancier.

De jurist die vanuit het perspectief van de afnemer een dergelijk IT-contract moet beoordelen is met kennis op dit gebied zonder meer beter gewapend. Ook als je een goed beeld hebt van het pallet van de in de wereld beschikbare instrumenten van risicobeheersing, zoals specifieke ICT-verzekeringen, is dat zeker een pré. Ook dat is volop in ontwikkeling, wat bijvoorbeeld blijkt uit de recente introductie van nieuwe IT-verzekeringsproducten (cybercrime-verzekeringen).

5. Gevolgen als een contract niet vlekkeloos verloopt

In een goed IT-contract worden niet alleen de inhoud en omvang van de rechten en verplichtingen van alle partijen – leverancier en afnemer – vastgelegd, maar ook de “what ifs”. Wat zijn de gevolgen, niet alleen in juridische zin maar ook in praktisch technologische en financiële zin, als de uitvoering van het contract niet geheel vlekkeloos verloopt? Wordt de leverancier gestraft voor een misstap (malus) of wordt hij beloond voor het goede (bonus)?

Kennis van het arsenaal aan “remedies” die beschikbaar zijn, versterkt de kracht van een goed IT-contract. Bovendien kan het welslagen van een IT-project worden vergroot als het contract goede methoden voorschrijft om vast te stellen of er sowieso wel of niet deugdelijk gepresteerd is. Getuige de vele geschillen die de rechter, arbiters of mediators bereiken of die door de contractspartijen zelf “commercieel opgelost” worden, blijkt het dikwijls niet eenvoudig om vast te stellen of een IT-contract naar behoren is uitgevoerd. Feit is dus dat het in de praktijk wemelt van de IT-geschillen.

6. Contracteren: een lastige & boeiende zaak

Contracteren in de IT-praktijk is al met al een lastige zaak. Maar het is ook een boeiende zaak, waarin juristen een belangrijke rol kunnen vervullen. De veelal grote belangen van zowel leveranciers als afnemers – en soms zelfs van de samenleving of politiek in meer ruime zin – rechtvaardigen dat IT-contracten hun volle aandacht krijgen.

Menig jurist moet daarin nog zijn of haar weg vinden. Naast een gedegen kennis van het recht en de handelsgebruiken, vraagt dit ook om een goede reflectie op de eigen rol van de jurist in het contracteerproces. Juist daarom prijs ik mij gelukkig dat ik, samen met enkele deskundige collega-juristen met jarenlange ervaring op IT-vlak, mijn kennis en ervaring mag delen met deelnemers van Outvie.