Outvie zomeractie: Kies uit een Winkelcheque of een Bol.com cadeaubon t.w.v. €50,-* Bekijk de actie.

Software en aanbestedingen: een lastige puzzel

Foto van Peter van Schelven, zelfstandig IT-jurist en arbiter in IT-geschillen

Peter van Schelven, zelfstandig IT-jurist en arbiter in IT-geschillen

Als je voor je organisatie software wilt aanschaffen, dan moet je een paar elementaire keuzes maken. Wil je bijvoorbeeld de software ‘on premise’ op je eigen server installeren op grond van een traditionele gebruikslicentie? Of kies je liever voor een clouddienst van een ICT-dienstverlener en sluit je dus een PaaS-contract (Platform as a Service) of SaaS-contract (Software as a Service)? Er is ook nog een derde optie: een combinatie van beide varianten, waarbij je het product wel zelf aanschaft maar het bijvoorbeeld bij een extern datacenter of cloud-provider laat draaien.

 

Kortom, er zijn verschillende mogelijkheden, hoewel veel leveranciers tegenwoordig vooral PaaS- en SaaS-diensten aanbieden. Omdat software via uiteenlopende exploitatiemodellen aan de man wordt gebracht, vraagt dat om extra juridische aandacht, vooral voor de overheid en publieke instellingen en hun leveranciers.

Aanbestedingsrecht: spelregels voor eerlijke inkoop en gelijke kansen

Voor de overheid spelen naast allerlei ICT-rechtelijke en contractkwesties ook specifieke vragen rondom aanbestedingsregels een belangrijke rol. Aanbestedingsrecht heeft de bedoeling dat het inkopen van producten en diensten eerlijk en transparant verloopt, met gelijke kansen voor alle bedrijven die meedingen naar een opdracht. Overheden moeten marktpartijen daarom gelijk behandelen en heldere informatie geven over hoe de aanbesteding werkt en wat men precies wenst in te kopen. In theorie klinkt dat mooi, maar in de praktijk – vooral bij de inkoop van software en aanverwante diensten – is dat vaak best ingewikkeld. Ik geef in dit artikel twee eenvoudige voorbeelden.

Voorbeeld 1: de inkoopbehoefte

De Commissie van Aanbestedingsexperts, een bij wet ingestelde onafhankelijke klachtencommissie, heeft alweer enige tijd terug een zaak behandeld waarin een gemeentelijke overheid eiste dat de software voor een registratiesysteem ‘on premise’ moest draaien. Een van de softwarebedrijven uit de markt was het met die beperking niet eens en vond dat deze eis bedrijven die alleen een SaaS-oplossing aanbieden uitsloot. Dat zou volgens het bedrijf in strijd zijn met de regels voor gelijke behandeling.

 

De klachtencommissie gaf het bedrijf geen gelijk en besloot dat de gemeente in principe zelf mag bepalen welke softwareoplossing ze wil kopen. Hoewel de gemeente rekening moet houden met wat gangbaar is in de markt, mocht ze aldus de commissie probleemloos kiezen voor een ‘on-premise’-oplossing. De commissie benadrukte wel dat er een belangrijke uitzondering is: als die keuze ervoor zorgt dat er te weinig concurrentie overblijft, mag het weer niet. Dat laatste speelde in deze kwestie niet, maar het maakt wel duidelijk dat overheden een goed beeld moeten hebben van de aanbodzijde op de softwaremarkt. Voor kleinere, minder ervaren overheden is dat vaak een uitdaging. Hoe dan ook, het is belangrijk dat overheidsopdrachten niet bedoeld of ingericht zijn om bepaalde bedrijven te bevoordelen of benadelen.

 

Het omgekeerde geldt vanzelfsprekend ook: het staat een overheidsinstantie vrij ervoor te kiezen om in plaats van on-premise licenties bepaalde software louter op basis van een PaaS- of SaaS-model aan te schaffen. Zolang de mededinging geen geweld wordt aangedaan, levert dat als zodanig geen schending van het aanbestedingsrecht op.

 

Het bedrijf in kwestie klaagde ook nog dat een ‘on-premise’-oplossing ouderwets en te duur zou zijn, en dat de gemeente hierdoor niet goed met publiek geld omging. Deze klacht werd ook afgewezen, omdat het bedrijf eenvoudigweg geen harde bewijzen of cijfers had om dat te ondersteunen. Als je als bedrijf een klacht wilt indienen over een aanbesteding, moet je dus goed voorbereid zijn en met sterke argumenten komen – vage uitspraken zijn niet genoeg.

Appels met peren vergelijken?

Als je als overheid in een aanbesteding toestaat dat een leverancier zelf kiest tussen een on-premise licentie of een PaaS- c.q. SaaS-oplossing, dan moet je extra goed opletten. Deze varianten verschillen immers onderling sterk op het gebied van techniek, infrastructuur, implementatie, privacy, beveiliging, onderhoud, kosten en juridische voorwaarden. Het gevaar ontstaat al snel dat je appels met peren vergelijkt en dat de aanbesteding door gebrek aan transparantie uiteindelijk juridisch sneuvelt. Daarom is het slim om tevoren alles zorgvuldig te overwegen voordat je als overheid een keuze maakt.

Voorbeeld 2: de positie van softwarebrokers?

Een tweede, enigszins aanpalend voorbeeld raakt de positie van softwarebrokers. De rijksoverheid en andere publieke instellingen werken vaak met softwarebrokers als intermediair om software in te kopen. Dat bespaart kosten en bevordert de efficiëntie. Deze brokers brengen juridische en technische expertise mee, zoals het beheren van softwarelicenties, en zij hebben veel kennis van de softwaremarkt. Ze helpen overheden keuzes te maken op basis van technische eisen en adviseren over de beste licentiemodellen, zoals PaaS, SaaS, on-premise of hybride oplossingen.

 

Meestal heeft de overheid een raamovereenkomst met de softwarebroker. Heeft de overheid nieuwe software nodig, dan bestelt ze deze op basis van de raamovereenkomst via de broker, die de software vervolgens op eigen naam en voor eigen rekening inkoopt bij een van de leveranciers in de markt. Ook kan de verlenging van het softwarecontract via een broker worden geregeld. Op die manier heeft menige overheidsinstantie haar inkoopfunctie voor software uitbesteed. Vaak zetten brokers de inkoopvoorwaarden van de overheid, zoals vastgelegd in de raamovereenkomst, direct door naar de softwareleverancier. De leverancier factureert voor zijn prestaties aan de broker, niet aan de eindgebruiker – de overheid zelf.

Softwarebroker en scope raamovereenkomst

Een veelvoorkomend probleem bij de inzet van software-brokers is de onduidelijkheid over wat er precies onder de raamovereenkomst valt. Idealiter geeft de raamovereenkomst aan dat de broker intermediair is van zowel standaard software, licenties, clouddiensten, onderhoud, support en dergelijke. Echter, meer dan eens is het niet duidelijk welke software precies door de raamovereenkomst wordt gedekt, bijvoorbeeld omdat in vage termen wordt gesproken over ‘standaardsoftware’. Het hangt er dan vanaf hoe strikt je dat begrip uitlegt. Zo oordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts in weer een andere kwestie dat de levering van een stadspas met een bijbehorende SaaS-applicatie niet als ‘standaardsoftware’ kon worden beschouwd. Dit betekende dat de gemeente ten onrechte op de softwarebroker vertrouwde voor deze levering.

Conclusies

Al met al is het voor juristen cruciaal om bij softwareaanbestedingen zorgvuldig te beoordelen over welke software het gaat, om te voorkomen dat aanbieders onterecht worden uitgesloten of bevoordeeld. Gebeurt dat niet, dan hebben marktpartijen een haakje om te trachten de aanbesteding onderuit te halen. Ken als jurist dus de verschillende softwaremodellen (on-premise, PaaS, SaaS e.d.) en beoordeel de technische, juridische en financiële implicaties, om problemen op het vlak van het aanbestedingsrecht te vermijden. En daar waar softwarebrokers in het spel zijn: zorg dat je een beeld hebt van de scope van hun raamovereenkomst om misverstanden en conflicten te voorkomen.

 

Softwarerecht: een boeiend vakgebied waarin – multidisciplinair – alles in elkaar gepuzzeld moet worden…

Download de brochure

Share

Outvie logo